非自愿的性行为,中国法律里以是否挟持暴力胁迫作为裁判标准,一方若存在暴力胁迫,就构成强奸罪,根据胁迫方产生的伤害程度,做出不同的处罚。被胁迫方若有未成年人,将罪加一等。
我们可以把嫖娼看成介于自愿与非自愿性行为之间的第三种方式,如果一方是未成年人,无论自愿还是非自愿,性行为中的成年人就构成嫖宿幼童(女)罪,该罪名因名称问题,在司法界形成了分歧,引发了存废争议。嫖娼,法律上定义为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系(不包括推油等按摩服务)(包括口淫、鸡奸等)的行为。因此,也就有了2013年6月26日人民网《理发店提供色情服务老板无罪 广东高院:手淫不算卖淫》,根据法无禁止即可为,广东高院将理发店打飞机的色情服务定为合法行为,这在法理上还是说得通的。嫖娼双方若是成年人,够不上犯罪,准确讲卖淫、嫖娼属于违反治安管理条例的行为,给予收容教育或者治安罚款等处理。但处罚方式从罚款到被限制人身自由,跨度极大,而且极为悬殊且不规范,当然这种不规范的处罚方式在中国的法律法规中俯拾皆是,事实上就为执法人员选择性执法创造了空间,提供了灰色利益,也为执政者选择性处罚提供了理由。
我们再回过头看王海波嫖娼被抓到被收容六个月里,其整个过程警方的行为显然是合法的,但被收容六个月则明显是不合理。这种不合理的收容制度,甚至引起司法界40余位法学学者、律师联名建议全国人大常委会废除该制度。当然,能否被废除取决于一系列的博弈,最重要的还是依靠全社会舆论力量的参与度。这些年,我们司法界的学者和律师通过孙志钢事件成功形成强大的舆论,废除了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。而在唐慧劳教案发生后,在新闻界和互联网舆论的压力下,废除了劳教制度等。今天我们把王海波嫖娼事件当成契机,形成舆论,大家只要力往一块使,这个收容制度——非法的恶制度,终有寿终正寝的一天。